O presente artigo tem como objetivo levar o leitor a reflexões e a motivar o necessário despertar para a inegável crise estrutural que se encontra o Direito Penal no Brasil e no mundo, na medida em que seus conceitos básicos estão sendo desvirtuados, imperando o normativismo exacerbado, tolhendo direitos e garantias, desviando as reais funções das ciências criminais.
O legislador Constitucional de 1988, inspirado nos ideais neoliberais e no garantismo, conferiu aos cidadões brasileiros garantias penais e processuais, dentre elas a Presunção de Inocência do Contraditório da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal, entretanto o legislador infraconstitucional, inegavelmente nas ultimas décadas tem diminuído estas garantias consideravelmente no sistema jurídico penal, hoje dominando o direito penal e processual o caos a insegurança criados pelo normativismo.
A doutrina do direito penal vem orientando seus enfoques, nos últimos anos, a certos dispositivos do Direito Penal positivo que, em virtude de determinadas característica, parecem desviar-se dos princípios e regras do Direito Penal geral, bem como seus fins, caindo em pleno retrocesso. Surge então o Direito Penal do Inimigo, em 1985, que tem como idealizador o jurista alemão Gunther Jakobs,, sob forma de um conceito doutrinário, é também de um postulado político criminal, que prega que o indivíduo que quebra o Contrato Social, deve ser tratado como inimigo da sociedade.
Embora a doutrina de Jakobs tenha encontrado um rechaço majoritário enquanto discurso teórico doutrinário e enquanto orientação Político Criminal, sem dúvidas esta sendo reconhecida por todos a existência real de uma influencia na legislação infraconstitucional brasileira e no âmbito mundial, seja no direito ou no processo penal da atualidade, o que obviamente é objeto de critica e de rechaço de parte dos doutrinadores, internacionais e nacionais.
Para Jakobs, há indivíduos que deveriam ser tachados como inimigos. Essa diferenciação seria estabelecida com respeito aos chamados dos cidadões. Por essa razão Jakobs individualiza e distingue um direito penal do inimigo, que ele contrapõe ao direito penal do cidadão, o qual confere todas as garantias individuais constitucionais.
Concretamente, no Direito penal do inimigo verifica-se uma renuncia as garantias materiais e processuais do direito penal da normalidade. Esses princípios e regras próprios do direito penal do inimigo seriam impostos pelos significados das circunstâncias fáticas que caracterizam a atividade e posição do inimigo, frente a sociedade, e sua configuração seria a de instrumentos adequados ao fim de prevenção do perigo que representa o inimigo, só pode ser combatido através de sua derrota ou eliminação na guerra desencadeada entre ele e o Estado.
Uma primeira manifestação do Direito Penal do Inimigo é aquela representada pelos tipos penais que proporcionam uma ampla antecipação de punibilidade para permitir o alcance de momentos nos quais os atos realizados só possuem o caráter de preparatórios de fatos futuros.
Uma segunda característica que permitiria inserir determinada normativa no Direito penal do Inimigo seria a desproporcionalidade das penas, que se manifestaria em um duplo sentido. Por um lado, a criminalização de condutas no âmbito prévio, isto é a punibilidade de atos preparatórios, sem a redução da pena com relação a fixada para os fatos consumados ou tentados, valorando como perigoso o ato preparatório realizado nessa esfera previa.
Não só no Brasil, na América Latina, bem como em outros paises, inúmeras leis penais vêm tendo a influencias da teoria sustentada por Jakobs as quais se autodenominam, explicita e precisamente, “leis de luta ou de combate” o que representa uma “transformação da legislação penal em uma legislação de luta”.
Assim, questiona-se até mesmo a presunção de inocência, por se contraria a exigência de veracidade no procedimento, são reduzidas consideravelmente as exigências de licitude e admissibilidade da prova, são introduzidas medidas amplas de intervenção nas comunicações, de investigação secreta ou clandestina, de incomunicabilidade, e por fim são ampliados os prazos de detenção policial para o cumprimento de fins investigatório, como os de prisão temporária e preventiva e por fim não podendo ser esquecidas determinadas normas do direito penitenciário que sem duvidas constituem exemplos típicos do Direito Penal do Inimigo.
No aspecto processual penal podemos citar a prisão preventiva, medida cautelar utilizada no curso de processo, fundada no combate de um perigo, de fuga, de cometimento de outros crimes e de adulteração de provas etc., medidas processuais restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptação das comunicações telefônicas, cuja produção se dá sem a comunicação previa ao investiga do ou ao acusado, e a gravação ambiental e por fim a possibilidade de decretação da incomunicabilidade de presos perigosos etc.
Não há como negar que a teoria sustentada pelo jurista alemão Gunther Jackobs esta totalmente divorciada da função do Direito Penal, qual seja a proteção aos bens jurídicos considerados mais importantes pela sociedade, sendo totalmente Inconstitucional, uma vez que ofende vários princípios basilares do direito penal constitucionais, sendo que, tal teoria apregoa que a pessoa seja tratada como mero objeto, ferindo o tão propagado principio da dignidade da pessoa humana, sem falar do principio da proibição do retrocesso.
Na realidade o maior perigo do Direito Penal do Inimigo e o perigo de contágio, o que se pode verificar que, infelizmente, o legislador e os tribunais já foram contaminado, sendo que a cada fato de comoção social que ocorre, seja no Brasil, ou no mundo, lançam no ordenamento jurídico pacotes de endurecimento das leis penais, vendendo esta idéia para a sociedade de que com isto faria reduzir nossos crônicos problemas de criminalidade ao invés de tomar alguma medida para combater as causas da violência nacional.
MIGUEL JUAREZ R. ZAIM (ADVOGADO EM CUIABÁ/MT) – Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Especialista em Direito e Processo Penal, Direito e Processo Civil, Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Imobiliário e Direito Ambiental.